[게임과 법] 셧다운제 헌법소원의 시작

안녕하세요 게임과 법 칼럼의 OOO입니다.

지난 연재에서 우리는 게임에 대한 규제의 현황을 개관해 봤습니다. 현재 법으로 시행되고 있는 규제에는 ‘선택적 셧다운제’, ‘셧다운제’, ‘등급심의제’가 있고, 제19대 국회에서 새로운 규제법안의 입법이 시도됐으나 통과되지 못할 것으로 보이며, 게임업계의 자율적인 규제도 존재한다는 것이 내용의 골자였습니다.

마침 TIG에도 제19대 국회에서의 게임관련 법안에 대해 다룬 기사가 있으니 참고하시기 바랍니다. 법안 중 제가 놓치고 지난 연재에서 설명하지 않았던 확률형 아이템 확률 강제 공개 법안에 대해서도 언급돼 있고, 규제를 폐지해야 한다는 법안에 대해서도 나와 있습니다. [관련기사] 20대 국회로 넘겨진 19대 국회의 게임법안들, 향후 행보는?

시사상식 선에서 설명을 조금 더 해 드리자면 법적으로 국회가 새로 선출된 국회의원들로 구성돼 임기가 개시됐다가 임기가 끝나는 기간을 ‘입법기’ 또는 ‘의회기’라고 부릅니다. 그 입법기 내에서 국회가 실제로 활동하는 기간을 ‘회기’라고 부르죠.

그런데 같은 입법기 내 국회에서 제안된 법안은 회기를 넘겨서도 계속 살아 있습니다만, 국회의원의 임기가 끝나 국회의 원구성 자체가 바뀌는 경우, 즉 입법기가 종료되는 경우 그때까지 입법되지 못한 법안은 자동으로 폐기됩니다.

제19대 국회는 이제 입법기가 한 달 정도를 남겨둔 상황인데, 회기가 열려 법안을 통과시키지 못하면 그때까지 계류 중이던 법안은 제19대 국회의 입법기가 종료함에 따라 자동으로 폐기되는 것입니다. 아마도 신의진 의원과 손인춘 의원, 정우택 의원의 법안은 자동으로 폐기될 가능성이 높겠지요. 게임업계의 입장에서 다행스러운 일입니다만, 게임산업에 대한 규제를 철폐하자던 법안들도 함께 폐기되는 것은 아쉬운 일이죠. 

■ 헌법과 헌법소원

오늘 연재에서는 셧다운제 헌법소원을 살펴보기에 앞서 헌법소원제도 자체를 간단히 살펴볼 것입니다. TIG 독자 여러분도 아시다시피 ‘헌법’은 대한민국의 근간을 이루는 이념과 제도를 명시한 국가의 기본법입니다. 모든 법들의 상위법으로, 법률에 우선하는 효력을 가지고 있죠. 헌법에 명시된 사항을 ‘헌법사항’이라고 부르기도 하는데, 이는 개별 법률의 입법으로도 부정하거나 바꿀 수 없는 사항입니다.

예를 들면 대한민국헌법 제1조 제1항은 ‘대한민국은 민주공화국이다’라 하고 있는데, 여기서의 ‘공화국’이란 다수의 국민이 주권을 가지고 대표자를 선출하는 국가를 말합니다. 따라서 누군가가 우리나라에서 조선시대와 같이 이씨 왕조를 복원하고 왕정을 실시하자는 운동을 한다면 이는 헌법에 반하는 활동이 되는 것이죠. 왕정복고를 하려면 헌법을 개정해야 합니다.

국가를 구성하는 이념적인 내용 외에도 구체적인 제도의 내용까지 헌법에 명시되어 있는 경우도 있습니다. 예를 들어 헌법 제112조 제1항은 헌법재판소 재판관의 임기를 6년으로 하고 있는데, 그렇기 때문에 아무리 훌륭한 헌법재판관이 있다고 해도 법률을 입법해 헌법재판소 재판관의 임기를 더 늘이거나 줄일 수는 없습니다. 헌법 제70조에서 대통령의 임기를 5년으로 하고 중임(연임이든 아니든 두 번 대통령을 하는 것)을 금지하는 것도 마찬가지이죠. 

헌법소원제도는 헌법 제111조 제1항 제5호에 근거를 두고 있습니다. 헌법이 보장하는 제도인 것이죠. 다만 헌법은 헌법소원의 구체적인 내용이 무엇인지는 법률이 정하도록 하고 있습니다.

그럼 헌법소원이란 구체적으로는 무엇을 말하는 것일까요? 이는 위 헌법 조항을 구체화한 헌법재판소법 제68조 제1항에 나타나 있습니다.  

4줄 남짓한 헌법재판소법 제68조 제1항 안에 헌법소원의 정의와 일부 요건이 나열돼 있습니다. 과거에 제가 공부하던 시절 법조인이 되기 위해 사법시험을 준비하던 사람들은 1, 2차시험 모두에서 필수과목이었던 헌법을 공부하면서 이 조문을 수도 없이 들여다보고 암기하다시피 했었습니다. 사법시험 2차 헌법시험에서는 크게 2개의 서술형 문제가 나오는데, 그 중 1개는 거의 항상 헌법소원에 관련된 사례 문제가 나왔었거든요.

사실 헌법소원의 요건에 대해서는 책 한 권을 통해 설명을 해도 모자랄 정도로 많은 판례와 이론이 있습니다. 헌법소원도 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 제2항의 헌법소원이 있는데, 이런 복잡한 내용들을 모두 이 지면에서 설명을 드리는 것은 무리일 것 같습니다. 다만, 헌법소원이 무엇인지를 조금 거칠게 풀어서 쓰면 다음과 같습니다.

“국가의 행위에 의해 헌법상 보장된 권리의 침해를 받았다고 생각될 때, 침해를 받은 자가 법에 정해진 절차에 따라 헌법재판소에 그 국가의 행위가 헌법에 어긋나는지 아닌지의 판단을 구하고 헌법재판소가 그에 대해 심판하는 것”

헌법소원 또한 헌법재판소의 심판(결정)을 구하는 것입니다. 따라서 법원에 재판을 통한 판단을 구하는 민사소송처럼 정해진 절차에 따라 청구를 해야 하고, 법에 따른 주장과 입증을 해야 합니다.

다만, 국가의 어떤 행위가 헌법을 위반했는지 여부에 대한 사항은 민사소송과는 달리 당사자가 반드시 주장하고 입증하지 않은 것이라도 헌법재판소가 직권으로 판단할 수 있다는 특수성이 있긴 합니다. 위헌적인 국가의 행위가 있을 때 단지 당사자가 주장하지 않았다고 해 헌법을 위반하지 않은 것이라 선언할 수는 없는 것이니깐요. 

 

그러면 셧다운제와 관련해 무엇이 문제가 돼 헌법소원이 시작됐는지 한 번 살펴보도록 하죠. 지난 연재에서 말씀 드렸던 바와 같이 현행법 중 ‘셧다운제’는 청소년 보호법 제26조 제1항의 내용을 말합니다.

셧다운제 헌법소원심판이 청구되었던 때는 2011년이었습니다. 지금부터 무려 5년이나 전의 일이었는데요, 당시의 셧다운제는 청소년보호법 제23조의2에 입법됐습니다. 이에 대해서는 아래에서 자세히 살펴 보겠습니다.

우리가 흔히 ‘셧다운제 헌법소원심판’으로 알고 있는 헌법소원사건은 알고 보면 2개의 사건입니다. 청소년과 그 부모가 청구인이 돼 2011년 10월 28일에 청구했던 사건(2011헌마659)과, 해당 법 조항의 직접 수범자였던 인터넷게임 제공자들이 2011년 11월 4일에 청구했던 사건(2011헌마683)이 후에 병합된 것이죠. 

■ 청구인

누가 헌법소원을 청구했을까요? 셧다운제에 의해 자신의 헌법상 보장되는 권리가 침해됐다고 주장하는 자라면 헌법소원을 청구할 수 있을 것입니다. 뒤에서 살펴 보겠지만, 셧다운제 헌법소원에서 문제가 됐던 조항은 결국 인터넷게임 제공자가 심야시간에 청소년에게 인터넷게임을 제공하지 못하게 하는 것이 그 핵심적인 내용입니다.

일반적으로는 법률에서 ‘수범자’라고 하여 그 법률을 준수해야 하는 주체(해당 규정에서 주어가 되는 자)가 권리의 제한을 받는 것으로 보고, 해당 규정을 지켜야 하는 자로 봅니다. 예를 들어 위 청소년 보호법의 규정을 보면 ‘인터넷게임의 제공자’가 주어이므로, 이 규정을 지켜야 하는 자는 ‘인터넷게임의 제공자’인 것입니다. 온라인게임 회사들이 이에 해당하겠죠.

보통 ‘~을 하여서는 아니 된다’는 규정을 ‘금지 규정’이라고 하는데, 이런 금지 규정은 그 위반의 경우 형벌이나 과태료가 가해지는 처벌 규정이 따로 입법돼 있는 경우가 많습니다. 셧다운제의 경우에도 처음시행 당시 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 해당하는 처벌 규정이 존재했습니다. 즉 셧다운제를 지키지 않았을 때 처벌을 받는 자는 ‘인터넷게임 제공자’인 온라인게임 회사만 해당이 되고, 심야에 몰래 게임을 한 ‘청소년’이 처벌이 되는 것은 아니었습니다.

그런데 헌법소원의 경우는 수범자는 물론 그 규정으로 인해 자신의 기본권을 행사하는 데 제한을 받는다고 생각되는 자라면 심판을 청구할 수 있습니다. 셧다운제가 실시됨으로 인해, 온라인게임 회사는 게임을 제공할 수 없지만, 16세 미만의 청소년 또한 심야에 인터넷게임을 하고 싶은데 법에 의해 인터넷게임을 제공하는 회사가 없어 이를 할 수 없게 되니 권리의 제한을 받는 것이죠.

또 누가 제한을 받게 될까요? 여러분이 16세 미만의 자녀를 둔 학부모라고 생각해 봅시다. TIG 독자 여러분 중에서는 게임을 자녀에게 권장하고 싶은 분들도 있을 것입니다. 공부를 밤 늦게까지 하는 것을 자녀에게 권장할 수 있듯이 스토리가 좋고 자녀도 즐겨 하는 게임이라면 밤 12시 이후에도 게임을 하도록 권하고 싶을 수도 있을 것입니다. 1시 정도까지는 괜찮다 생각할 수 있죠.

그런데 셧다운제로 인해 자녀가 심야에 게임을 하도록 해 주고 싶어도 그렇게 할 수 없으니 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 학부모도 권리에 제한을 받는다고 볼 수 있습니다.

실제로도 셧다운제 헌법소원에서는 게임사와 16세 미만의 청소년뿐 아니라, 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 학부모도 헌법소원을 청구했었습니다.

청소년들 및 그 학부모가 청구한 사건(2011헌마659 사건)과 게임사들이 청구한 사건(2011헌마683 사건)은 서로 다른 각각의 헌법소원 사건이었던 것은 앞서 말한 바와 같은데, 둘 다 다음과 같이 심판 대상이 같은 ‘셧다운제’를 대상으로 하고 있었으므로 병합되어 심판이 이루어졌던 것이죠.

■ 심판의 대상

헌법소원을 하려면 그 대상이 되는 국가의 행위가 특정돼 있어야 합니다. 즉, 청구인들의 기본권을 침해 당하게 만든 국가의 행위가 명시돼야 하는 것이죠. 이를 ‘심판의 대상’이라고 합니다.

조문에는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’라고 돼있는 부분입니다. 넓게 말해 국가뿐 아니라 지자체와 그 소속법인 등 공권력에 의한 행위가 모두 포함되고, 어떤 행위를 한 것뿐 아니라 하지 않은 것도 국민의 권리의무나 법적 지위에 영향을 미치고 그것이 헌법에 위반된다면 헌법소원의 대상이 될 수 있죠.

예를 들어, 국가가 국민에 대한 보호의무가 있는데 이를 다 하지 않는 경우가 발생한다면 공권력의 불행사에 해당할 수 있을 겁니다.

국회가 입법한 법률안의 경우 의결이 이루어져 공포를 앞두고 있고 곧 시행이 될 것이라면 헌법소원의 대상이 될 수 있습니다. 또 이미 공포 후 시행 전인 법률이나 이미 시행 중인 법률의 경우는 그 자체로 바로 국민의 권리에 제한이 생긴다면 모두 헌법소원의 대상이 될 수 있습니다. 

청구인들이 헌법소원심판을 청구할 당시의 ‘셧다운제’ 규정은 구 청소년보호법 제23조의2에 입법돼 있었습니다. 이는 2011년 4월 29일에 국회본회의에서 가결된 제18대 국회의 제11597호 의안이었는데 2011년 5월 19일에 공포됐고 시행일은 공포 후 6개월이 경과한 날부터였습니다. 즉, 시행일이 2011년 11월 20일부터였으니, 헌법소원심판청구 당시에는 ‘공포 후 시행 전’인 법률이었죠.

청구인들은 법률이 시행도 되기 전에 헌법소원심판을 청구한 것이었는데, 이를 보면 해당 법률의 시행 그 자체로 청구인들의 기본권이 침해를 당할 것이라는 점에 대한 인식을 갖고 이를 막기 위해 헌법소원심판을 청구했던 것을 알 수가 있죠. 

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재미있게도 이 당시에는 법 이름도 ‘청소년 보호법’이 아니라 ‘청소년보호법’이었죠. 뭐가 다르냐고요? 당시의 청소년보호법은 법률 이름에 띄어쓰기를 하지 않던 시절에 제정돼 이후에는 계속 일부만 개정돼 온 법률이었습니다. 따라서 법률 이름을 보면 ‘청소년’과 ‘보호법’ 사이에 공백이 없는 것을 알 수 있습니다.

당시 셧다운제의 내용을 보면 '인터넷게임'에 대한 정의규정이 따로 없던 시절이라서 조문이 길게 쓰여진 것일 뿐, 현행법의 셧다운제와 내용이 다르지는 않았습니다.

그런데 청구인들이 2011년 5월 19일에 공포되어 6개월 뒤부터 시행을 앞두고 있는 청소년보호법 제23조의3에 대한 헌법소원심판을 준비하던 중 새로운 일이 발생합니다. 2011년 9월 15일에 ‘청소년보호법’에 대한 전부개정 법률안이 공포됐던 것입니다. 이때부터 법의 이름은 띄어쓰기가 들어간 ‘청소년 보호법’이 됐죠.

2011년 9월 15일에 전부개정된 ‘청소년 보호법’에서부터 현행 셧다운제는 제26조에 자리하게 됐습니다. 해당 법의 시행일은 공포 후 1년이 경과한 날부터여서 2012년 9월 16일부터 시행될 예정이었죠.

따라서 셧다운제 헌법소원이 청구되던 당시에는 이렇게 셧다운제를 규정한 두 개의 ‘공포 후 시행 전’ 법률이 존재하게 됐고, 그 내용은 실질상 동일한 셧다운제를 다루고 있었으므로 청구인들은 두 법률의 규정(구 청소년보호법 제23조의3, 청소년 보호법 제26조)을 모두 심판의 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하게 됐던 것입니다.

아울러 셧다운제 헌법소원에서는 이를 위반(심야시간에 청소년에게 게임을 제공하였을 때를 말함)했을 때 인터넷게임 제공자에게 형벌을 부과하는 조항이 있었는데, 청구인들은 처벌조항(구 청소년보호법 제51조 제6호의2, 청소년 보호법 제59조 제5호)에 대해서도 헌법소원심판을 청구하긴 했었습니다.

그러나 헌법재판소는 금지규정 자체의 위헌성을 다투는 경우, 금지규정을 위반했을 때의 형벌이 규정된 처벌규정에 대해서는 법정형이 과도하다는 등 처벌규정 그 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라면 이는 직접적으로 기본권을 침해하는 것이 아니라고 하면서 그 부분에 대해서는 심판청구를 받아들이지 않았습니다.

셧다운제 헌법소원에서 일부 심판대상에 대해서는 각하결정이 나왔는데, 바로 처벌규정에 대해 헌법소원심판을 청구했던 부분에 대한 것이었습니다.

(청구인들이 심판을 청구했던 조항 중에는 셧다운제의 적용 대상이 되는 ‘인터넷게임’의 의미와 범위를 정하기 위해 여성가족부장관이 문화체육관광부장관과 협의해 그 적용 범위의 적절성을 정기적으로 평가하고 필요한 경우 개선 조치 등을 하도록 정한 조항도 포함돼 있긴 했습니다. 그러나 헌법재판소는 이는 기본권을 제한하는 것과 관련이 없다고 하며 판단 자체를 하지 않았는데, 이 점은 참고만 해 두시기 바랍니다) 

■ 제한되는 기본권

헌법소원을 하려는 자는 자신의 헌법상의 권리(기본권)이 침해됐음을 주장해야 합니다. 앞에서 살펴본 각각의 주체들이 권리를 침해 당했다고 주장할 수는 있겠지만, 이는 헌법에 근거를 둔 권리여야 합니다.

그러면, 각 주체들이 어떤 기본권의 침해를 주장했을까요?

먼저 16세 미만의 청소년들은 일반적 행동자유권의 침해를 주장했습니다. 이는 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용으로 논해지는 기본권입니다. 쉽게 말해, 하고 싶은 것을 할 수 있고, 하기 싫은 것을 하지 않을 수 있는, 기본적인 자유를 말하는 것입니다.

또한 16세 미만의 청소년들은 자신이 16세 미만이라는 사실이 셧다운제로 인해 심야에 인터넷게임에 접속을 할 수 없어 다른 사람들에게 원하지 않게 자신의 나이를 드러내게 되므로 자신의 개인정보에 대한 자기결정권이 침해된다는 주장을 하였습니다.

16세 미만의 청소년들을 자녀로 둔 학부모들은 자녀교육권의 침해를 주장했습니다. 자녀교육권이란 권리가 헌법에 명문화되어 있지는 않습니다만, 위에서 살펴본 헌법 제10조의 행복추구권과 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법조항 및 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 보장에 대한 규정(대한민국헌법 제37조 제1항)에서 도출될 수 있다고 봅니다.

인터넷게임 제공자들(온라인게임사들로, 당시에 네오위즈를 비롯하여 13개사가 참여했었습니다)은 직업수행의 자유가 침해당한다는 주장을 하였습니다. 흔히 법인이나 개인이 영업을 할 수 없는 경우 이는 헌법상 ‘직업수행의 자유’문제로 봅니다. 헌법 제15조가 그 근거가 됩니다.

나아가 인터넷게임 제공자들은 표현의 자유가 침해당한다는 주장도 함께 하였습니다. 게임을 만들어 서비스하는데 있어 제한을 받으니 게임물을 일반 대중에게 공표할 수 없으므로 표현의 자유의 침해가 있다는 것이죠. 과거에도 한 차례 말씀을 드린 바 있지만 표현의 자유는 민주주의질서를 형성하는 역할을 하므로 헌법상 특별한 보호를 받습니다. 헌법 제21조 제1항에 근거가 있죠.

또한 인터넷게임 제공자들은 PC 온라인게임에 대해서만 셧다운제가 적용되므로 인터넷으로 제공되는 모바일게임과 비교해 이유 없이 불합리한 차별을 받는다는 점에서 헌법 제11조의 평등권의 침해가 있다는 주장을 했습니다.

참 많죠? 아울러 청구인들은 셧다운제에 의해 규율되는 대상인 ‘심각한 중독의 우려가 있는 인터넷 게임’이 그 의미와 범위가 불분명하고, 이것이 처벌조항과도 관계가 있어 헌법상 명확성원칙(형벌을 규정할 때에는 법률로 명확하게 규정해 처벌 범위가 모호해서는 안 된다는 헌법원칙이자 형사법상 죄형법정주의 내용의 하나)에 반한다는 주장과, 문화에 대한 국가의 지나친 간섭과 개입으로 헌법상 문화국가의 원리에도 반한다는 주장을 함께 했습니다.

명확성원칙이나 문화국가의 원리와 같은 헌법상의 원칙들은 그 자체의 위반만으로는 헌법소원을 제기할 수 없습니다만, 다른 기본권의 침해를 수반하는 경우에는 헌법소원에서 주장하는 것도 가능한데, 청구인들이 이 점을 함께 지적한 것이죠. 

■ 결론

어떻습니까? 다소 복잡하긴 합니다만 청구인들의 주장이 참 다양하고, 또 꽤나 타당해 보이지 않는지요? 헌법소원은 반드시 변호사가 소송을 대리하도록 법에 명시돼 있습니다(‘변호사 강제주의’라고 합니다). 헌법상 권리의 침해를 주장하는 사안이므로 법리적인 주장이 반드시 필요한 분쟁이므로 일반민사소송과는 달리 본인소송이 허용되지 않는 소송입니다.

위에서 열거된 다양한 주장들은 청구인들을 대리한 변호사들과 청구인들이 머리를 맞대고 고민한 끝에 나온 결과였던 것이죠. 그러나 아쉽게도 그 결과는 TIG 독자 여러분도 잘 아시는 바와 같이 청구기각이었습니다(처벌조항에 대해서는 각하). 지금도 셧다운제는 시행되고 있죠.

당시 헌법재판소가 어떤 논리로 셧다운제가 헌법에 위반되지 않는다고 하였는지는 다음 연재에서 자세히 살펴보도록 하겠습니다.

 (본 칼럼은 필자 개인의 의견으로 TIG의 편집 방향과 일치하지 않을 수도 있습니다.)